技术标准与只是产权的反垄断

        技术标准是为某一产品或者流程提供或旨在提供一个共同构思的技术规范。技术标准的表现形式各种各样，有些技术标准极其复杂，技术性极强。例如，界定微软视窗操作系统兼容性的应用编程界面就是一个行业标准。了解并恰当地应用该标准，其产品将能够跟微软操作系统交互运行。现代技术使得电话服务、计算机调制解调器通信协议、汽车点火及传输系统以及无数其他产品都实现了标准化。

       在国外，标准可以分成两大类，一类是法定化标准，即公共协议，通过标准化组织采集制定并通过一系列程序形成，属于公权范畴，比如，ISO、欧盟的数字电视联盟、通信领域的3GPP等等；另一类是企业标准和事实标准，属于私权范畴，比如，思科的私有协议、DVD的9C联盟制定的标准等等。

        从传统意义上说，标准与知识产权尤其是与专利技术本来是互不相干的，专利权人与标准化机构各自的价值取向也不相同。标准的本质上是一种统一规定、一种行为准则，具有一定的强制性，被视为是公有领域，标准技术的使用更强调行业推广应用；知识产权是私权，未经授权不允许推广使用。因此，早期的标准化组织尽可能避免将专利技术带入标准中。

       垄断是指生产经营者单独或者与他人结合、合谋或者以其他形式排斥、支配或者限制其他生产经营者，在一定的生产经营领域限制或者排除竞争的行为。可见，从本质上讲，垄断是一种限制或者排除竞争的行为。

        越来越多的技术标准持有人使得其技术标准获得专利权、商标权等知识产权的保护，导致技术标准中的知识产权滥用有可能成为非法技术贸易壁垒。标准化组织或标准的持有人有可能利用标准的优势从事垄断市场或滥用标准、滥用知识产权的行为，因此，技术标准也面临知识产权反垄断的问题。虽然标准化在许多市场上具有巨大的经济价值，但是，标准的制定本身也对竞争带来了潜在的威胁。通常情况下，消费者在多家公司为其提供不同种类的产品相互竞争时获益最大。然而，某一产品的标准化则多少缩小了消费者的选择范围。在一个竞争充分的市场中，不必要的标准会通过竞争被排挤出市场。但标准制定者可能会阻止这种竞争，从而起到了排除某些产品的卡特尔效果。此外，由于标准制定者可能具有市场支配地位，如果滥用这种地位就会违反反垄断法的禁止性规定。

    技术标准的新发展

        随着技术的发展以及经济贸易活动趋于全球化，技术标准及其与反垄断法的关系也在发生着变化。

        首先，就技术标准本身而言，之前的技术标准多数是对某技术领域所要达到的技术效果进行规定，例如，电气标准中一些技术参数的规定，诸如对市电系统所应达到的供电电压、电流及其误差范围等等。这种标准并不限制各企业为了达到此标准而采用的具体技术，谁的技术最高效、最易于实施，谁就能在竞争中胜出。由此，技术标准的制定和实施可以有效地促进竞争，从而给消费者带来最大的社会福利。当前，很多技术标准本身规定的就是实现技术效果的方式，例如，3GPP的很多标准中描述的是实现无线通信的各种功能的具体流程，虽然有时对某个流程会有几种备选的实现方式，但是，实践中也大都简化为主流的极少的几种方式。也就是说，这些技术标准已经演变为实际上的“技术实现标准”。技术标准持有的竞争者要实现某种功能，如果不使用技术标准，则与使用技术标准的主流实现方式无法兼容，导致较高的成本，降低其相应产品或服务的竞争力。

        其次，技术标准的这种新发展，使得人们需要重新审视其促进竞争和增加消费者福利的效能。

        在新经济的发展中，基本上没有传统技术，标准化组织在采集标准的时候必然会涉及到企业的核心技术和专利。在标准化组织中，企业的知识产权意识相当强，只要有创新就马上申请专利，那么，标准化组织在采集标准的时候，不可避免地要碰到企业的专利，特别在移动通信、录像机，摄影，DVD、互联网、银行信用卡等方面。这就意味着其他人一旦使用这种标准，就必须给专利技术所有者交纳专利费。较为典型的是在软件行业。随着软件业和新技术的发展，某个企业或者多个企业联合制定的标准在行业中取得了垄断地位，这种标准成为事实上的行业标准。这方面最为典型的是美国的Intel和微软公司，被称为Wintel联盟，单个企业就可以垄断这个行业，造成事实上的标准，国际上将这种单个企业可以垄断行业的标准叫Wintel标准。这种技术标准的存在和实施，使得该技术标准的持有者轻易就可以在竞争中取得有力地位。技术标准限制竞争的负面效应在这种情形中突显出来。

       而消费者在这种情况下，要么是没有能力选择所使用的技术标准，要么是不愿意做其他选择。

       在前一种情况下，消费者作为普通的终端用户，无从得知和懂得高端的技术标准的内容，消费者只能选择产品。例如，在前面提及的3C，6C案中，中国国内几乎所有的DVD生产商都必须与持有DVD生产绝大多数核心专利技术的企业(例如，东芝、索尼、三星等)签订条件苛刻的“一揽子”技术许可使用协议。这种事实上的DVD技术标准是企业联合的结果。单个企业不可能垄断这个行业，多个巨头联合形成新的技术平台，这个平台几乎覆盖了这个领域的全部专利。这种标准中也隐藏着大量的专利，一开始，这些企业并不急于进行权利保护，而是着重培育相关市场。一旦这些专利技术的使用者发展起来，这些企业联盟就要求巨额的经济赔偿。

       在后一种情况下，由于长久以来形成的使用习惯的强大力量，使得消费者宁愿保持现状。例如，在前一阵颇为轰动的微软反垄断案中，欧盟认定微软在其“视窗”操作平台中捆绑销售“MediaPlayer”的行为构成垄断，责令其改变运作模式，将“视窗”的部分源代码提供给其竞争者，并对其进行6亿多美金的重罚。对于欧盟的裁决，微软的一些竞争者拍手称快，但是，很多PC生产商抱怨由于所出售的PC没有预装“MediaPlayer”而引起消费者的不满，因为消费者认为还要自己去安装影音播放器非常不方便。这当然不能说明再没有比“MediaPlayer”更好的影音播放器了，只是微软凭借其在PC桌面操作系统软件领域的绝对主导地位，几乎不需要通过竞争就使其“MediaPlayer”在影音播放器领域占据支配地位，显然在很大程度上剥夺了消费者进行选择的权利。

        鉴于上述，很难说技术标准的这种发展给消费者带来更多的福利，而其限制竞争的作用却是显而易见的。既然反垄断法的宗旨就是要反对限制竞争的行为，从而提高消费者的福利，那么，对于上述的各种涉及技术标准的垄断行为，就应当进行相应的规制。也就是说，反垄断调查机关必须在标准制定所具有的促进竞争的优点及其易于合谋和滥用市场支配地位的风险之间进行权衡。然而，出于自身经济利益的考虑，各国对涉及技术标准的反垄断行为的判断态度也发生着微妙的变化。例如，微软案在欧盟和美国的处理结果很不相同，虽然在欧盟被反垄断大棒重击，但是，在故乡美国，微软受到的待遇却温和得多。美国人显然不愿意真的把微软这hiT的领头羊逼上绝路，尤其在美国本土IT业发展不景气的情况下。这在一个层面上显示出美国和欧盟这些反垄断法律体系发达的国家和地区，在涉及技术标准的反垄断问题上，都在竭力保护各自国家和地区的经济利益。

对我国反垄断立法的启示

        近来我国也接连遭受技术标准强势团体的侵袭。在上面提到的中国企业的DVD被要求缴纳专利费的“3C”、“6C”案中，核心问题就是关于标准和协议。国际上多家DVD核心技术的持有者联合起来将其所拥有的DVD生产技术构成一个“专利池”，要求中国DVD企业就该“专利池”中的专利技术签订缴纳各种专利费的“一揽子”协议。实际上，该“专利池”中有些技术根本不是专利技术，有些专利技术已经过了保护期限，有些技术并不是中国DVD企业生产DVD产品所需要的。因此，这种强制性的“一揽子”协议显然构成了垄断行为。但是，中国当时还没有自己的反垄断法，因此，有关企业只有到美国提起反垄断诉讼。然而，美国的反垄断法律体系对于这种“专利池”并不是一概禁止的，再加上其他一些原因，中国企业最终败诉。

        另外一个典型的例子是美国思科公司。对于IP网络来说，在使用内部设备的过程中，最重要的是路由协议。思科使用的私有协议不是一个开放的国际标准，也不是一个中国标准。私有协议主要用在一些企业网、专用网和行业网中。我国公司进入这个行业网IP路由器市场时间很晚，而思科在这个领域取得了垄断地位，占80％以上的市场，作为后来者，中国企业要想进入这个市场，其产品必须能和思科路由器互联互通。

        在社会各界对制定中国自己的反垄断法的强大呼声中，我国的反垄断法于2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，并将于2008年8月1日起施行。我国反垄断法第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律，行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这是我国反垄断法中唯一与知识产权有关的规定。显然，这样笼统的规定完全无法满足现实的需要。因此，需要在反垄断法实施细则中对涉及技术标准的反垄断行为进行更加细化的规定。

        总的说来，考虑到中国市场经济发展的程度偏低，同时，西方经济大国纷纷利用所掌握的高端技术标准在与中国进行的国际贸易中设置技术壁垒，或者在中国相关市场上形成事实上的垄断，因此，我国在制定与技术标准相关的反垄断实施细则时应当采取偏严的判断标准。具体说来，借鉴国际上分析与知识产权转让，许可协议中限制竞争条款的一些基本方法，在制定我国认定某个与技术标准相关的行为是否构成垄断的具体实施细则时，可考虑以下几点。

        界定相关市场。相关市场是处理反垄断限制竞争案件的基本前提条件。相关产品市场指从消费者的眼光来看，某些产品从价格、性能、用途等各方面因素来说具有相互可替代性。如果技术没有生产出产品，无法界定相关产品市场时，则需要考虑相关技术，即从与技术相关的转让费用、用途、性能等方面来界定相关市场。在具体界定时需要注意，有些技术标准可能反映到最终产品中，例如，上述的DVD、网络路由器等，则在进行认定时要考虑相关产品市场。有些技术标准不能反映到最终产品中，例如，通信网络中的某些技术标准规定的是一种操作流程或者通信协议，则在进行认定时要考虑相关技术市场。

        考虑当事人之间的关系。对横向关系和纵向关系应该有不同的规定。横向关系是指技术标准的持有者与其竞争者之间所形成的与经营有关的关系，例如，技术竞争关系或技术联营关系。纵向关系是指技术标准的持有者与消费者之间所形成的与经营和消费有关的关系。一般来说，对横向关系的规制应该更严格，因为纵向关系相比而言在限制竞争方面的影响较小。

        考虑当事人的市场份额。根据美国司法部和联邦贸易委员会《知识产权许可的反托拉斯指南》的规定，知识产权转让中的限制竞争得以豁免的条件之一：是当事人在相关市场的份额共计不超过20％。根据《欧共体2004年第772号条例》的规定，知识产权转让中的限制竞争得以豁免的条件之一是：当事人存在竞争关系的情况下，它们在相关市场的份额共计不超过20％；协议当事人相互不存在竞争的情况下，它们各自在相关市场的份额不超过30％。鉴于上述提到的我国的国情和存在较为严重的与技术标准有关的垄断行为的现状，我国在认定某个与技术标准相关的行为是否构成垄断时，对技术标准持有者在相关市场中所占的份额应做更为严格的规定。

        评估与技术标准有关的具体行为。在进行评估时，可考虑总体上依据“本身违法原则”，即对于某些对竞争限制程度较大的行为，认定本身构成垄断，除非当事人证明其行为不构成反垄断法所规定的垄断行为。“本身违法原则”可适用于固定价格、竞争者限制产量、竞争者分割市场、某些情况下集体抵制以及维护转售价格等。

        可以预见，技术标准及其反垄断法规制将随着经济技术和贸易的发展而产生更多更复杂的变化。我国在制定涉及技术标准的反垄断法实施细则时也应关注这些变化，以期最大限度地发挥技术标准所带来的社会生产力，同时，将其对竞争的限制控制到最低。